Mídia | Insight
A legalidade do pagamento de Direitos Autorais relativos à execução pública sobre o streaming
INTRODUÇÃOA Internet representou um grande avanço tecnológico para a humanidade nas últimas décadas. Ela possibilitou que as interações entre as pessoas se tornassem muito mais rápidas, abolindo as distâncias e revirando o tempo. A legislação não consegue acompanhar a velocidade em que as relações na Internet acontecem, contudo não pode ser a Internet um território sem lei, como pretendia John Barlow em sua “Declaration of the Independence of Cyberspace”. Dessa forma, as leis de cada país, na medida do possível, são aplicadas às situações fáticas ocorridas na Internet.Umas das novas tecnologias advindas com a Internet foi o streaming, cuja definição ordinária é a distribuição de arquivos de som ou arquivos multimídia pela Internet. Essa tecnologia propicia às pessoas a possibilidade de ouvir músicas, assistir vídeos, filmes e programas normalmente veiculados no rádio e na televisão pela Internet. Essa modalidade de transmissão de dados e informações multimídia tem sido cada vez mais difundida, pois possibilita ao usuário a interação com qualquer dispositivo que disponha de acesso à Internet (celulares, tablets, etc.) de qualquer lugar. No entanto, a legislação brasileira, principalmente a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9610/98) não faz qualquer menção expressa ao streaming.O artigo 68 da Lei de Direitos Autorais determina que não podem ser utilizadas em execução pública ou representação: obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas sem prévia e expressa autorização do autor. Por sua vez, o parágrafo 2º desse mesmo artigo define como execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. A cobrança de direitos autorais sobre execução pública está hoje no Brasil sob a tutela do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição.Dessa forma, o intuito desse trabalho é verificar se o ECAD pode cobrar sobre o streaming, tendo em vista a atual Lei de Direitos Autorais. No entanto, para que seja feita essa avaliação será necessário entender o fundamento da lei fazendo uma análise dos conceitos por esta apresentados, juntamente com uma análise do direito comparado e das esparsas decisões brasileiras sobre o tema.ANÁLISE DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS BRASILEIRAA legislação que trata de direitos autorais, em especial a parte que trata da execução pública, sofreu algumas alterações desde o seu nascimento na França e nos Estados Unidos, mas o fundamento para o exercício de direitos autorais sobre a execução pública permanece o mesmo: o público.Cumpre salientar que o “público” também justificou a forma de cobrança dos direitos sobre a execução pública por meio da gestão coletiva de direitos, atualmente exercida pelo ECAD, porque há uma impossibilidade de os autores concederem autorizações para todas as execuções e apresentações para público; é algo inviável.Assim, para entender o conceito, é essencial que se saiba, exatamente, quem é esse público e qual o uso feito por esse público que configuraria a execução pública.Em entrevista realizada por correio eletrônico com o ECAD[^ftn1], o órgão entendeu que o conceito de uso público não tem relevância para a caracterização da execução pública porque o uso público seria toda e qualquer utilização do direito autoral com fim público. Porém, esse entendimento parece focar apenas em uma interpretação positivista, sem analisar aspectos históricos e também aspectos semânticos da norma.A legislação brasileira permite a utilização da obra na forma de reprodução, distribuição e comunicação ao público. Essas três ações permitem que a população tenha acesso às obras, logo, são atos de colocação à disposição do público.A Lei de Direitos Autorais menciona a colocação à disposição do público quando se refere à reprodução (Art. 30), à distribuição (Art. 2º, IV) e à comunicação com o público (Art. 2º, V). O artigo 30 da Lei de Direitos Autorais assevera que no exercício do direito de reprodução o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar. Já o artigo 2º, em seus incisos IV e V conceitua a distribuição como colocação à disposição do público mediante locação, venda ou qualquer outra forma de transferência da posse e da propriedade e a comunicação com o público como ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público que não configure distribuição.Reforça o entendimento da existência do conceito da colocação à disposição do público a posição de Hermano Durval[^ftn2] em discussão sobre a natureza jurídica da reprodução em discos: “É a colocação à disposição do público e não sua execução pública que caracterizam a edição da obra musical gravada na matriz e multiplicada em discos. ”Dessa forma, execução pública é uma categoria dentro de comunicação com o público, a qual, por sua vez, é espécie do gênero colocação à disposição do público.Quando uma obra é colocada à disposição do público, o público neste caso é um conjunto de pessoas, uma população. Por outro lado, em uma avaliação semântica da expressão a comunicação ao público, dentro do contexto da lei, a qual traz como exemplos, locais de frequência coletiva e as transmissões, conclui-se que a expressão significa, em verdade, não apenas um conjunto de pessoas ou uma população, mas é utilizada especificamente como um conjunto de espectadores.Estando comprovado que a colocação à disposição do público compreende atos de reprodução, distribuição e comunicação com o público, não se pode equiparar os conceitos de colocação à disposição do público e comunicação com o público. Uma análise legalista indicaria que a comunicação com o público seria a colocação à disposição do público, quando não caracterizados atos de reprodução ou de distribuição; todavia esse entendimento permitiria confundir gênero e espécie e, por conseguinte, confundir os conceitos.A diferença que permite classificar os conceitos em gênero e espécie é exatamente a compreensão da palavra público, em cada uma dessas ideias. Como mencionado, quando há uma referência ao público em colocação à disposição do público, esta designa uma população, já quando há essa referência em comunicação com o público, esta representa um conjunto de espectadores, uma plateia.Dessa forma, o fato de algo estar ao alcance do público, por exemplo, disponível na Internet, não significa que haja uma comunicação com o público, ou seja, dando ensejo ao necessário pagamento de direitos autorais ao ECAD.A Lei de Direitos Autorais especifica que são atos de comunicação com o público: a representação pública e a execução pública. Ambas fazem alusão aos locais de frequência coletiva, à transmissão e à exibição cinematográfica. No que se refere à frequência coletiva e às exibições cinematográficas, identifica-se facilmente o público como um conjunto de espectadores.No que se refere às transmissões, há de se considerar que esse conjunto de espectadores não precisa estar definido e identificado. No caso das transmissões, não é possível identificar uma plateia física, mas ainda há claramente um conjunto de espectadores, uma audiência e, portanto, um público.Vale ressaltar, contudo, que o fundamento da execução pública não é o fato de ser definido ou indefinido. Antes de tudo, deve ser público. E para ser público, e também para não haver confusão com o conceito de colocação à disposição do público, é preciso que haja simultaneidade.Esse é o entendimento de José de Oliveira Ascensão[^ftn3], que aponta que “na radiodifusão, a recepção é privada. Mas viu-se o caráter público da comunicação na simultaneidade das recepções. ”Logo, o conceito de execução pública pode ser definido como um uso de composições musicais ou lítero-musicais, fonogramas ou obras audiovisuais por um conjunto de espectadores simultaneamente.DIREITO COMPARADOO Brasil tem poucas decisões sobre a gestão coletiva dos direitos autorais nos casos de streaming, razão pela qual é muito importante buscar referências externas para complementar a pesquisa realizada. Essas referências estarão focadas nos Estados Unidos e na União Europeia.A tecnologia do streaming foi desenvolvida nos Estados Unidos e, portanto, a legislação e a jurisprudência desse país sobre o tema estão mais aperfeiçoadas e pacificadas.Ademais, a legislação brasileira tem muitas das suas raízes na legislação europeia e com o direito autoral não é diferente. As principais fontes da legislação brasileira de direito de autor têm inspiração francesa, daí a relevância de se buscar os parâmetros europeus.Na decisão do Segundo Circuito da demanda entre ASCAP[^ftn4] (American Society of Composers, Authors and Publishers) v. United States of America discutia-se sobre a possibilidade de cobrança sobre a performance pública, conceito similar ao de execução pública, no caso de downloads. Não se trata, exatamente, da mesma situação, já que os conceitos de download e streaming são diversos, mas apresenta juízos muito significativos, que podem ser perfeitamente aplicados nesse cenário.A decisão argumenta que a Lei apresenta como conceito de performance os atos de encenar, apresentar, dançar, atuar e todos esses atos exigem a percepção contemporânea. Assim, definiu-se que como os downloads não eram performances musicais de percepção simultânea não deveriam estar incluídos no conceito de performance pública e não ensejariam a cobrança pela ASCAP:*“In answering the question on if whether a download is a public performance, we turn to Section 101 of Copyright Act, which states that “to perform a work means to recite, render, play, dance or act it, either directly or by means of any device process.” 6 17 U.S.C§ 101. (…)The ordinary sense of the words “recite”, “render” and “play” refer to actions that can be perceived contemporaneously. (…)The downloads at issue in this appeal are not musical performances that are contemporaneously perceived by the listener”.*A decisão, em outras palavras, entende que a palavra pública, do conceito de performance pública, está relacionada a uma audiência indeterminada e não há uma população indeterminada.Por sua vez, a Diretiva Europeia 2001/29/EC, que buscava harmonizar a legislação dos Estados Membros em matéria de direito de autor e direitos conexos, estabelece que os Estados Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná-las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.Dessa forma, a Diretiva Europeia estabelece uma diferenciação clara entre comunicação ao público e colocação à disposição do público e pelo que se interpreta do conceito apresentado a programação on demand, que é acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, estaria classificada como colocação à disposição do público. Esse entendimento é reforçado pela leitura dos itens 23 e 24 das considerações da Diretiva.A Diretiva pretende a proteção autoral para ambas as situações, mas em momento algum estabelece equivalência entre os conceitos ou determina que ambos os atos ensejariam a cobrança por execução pública. A cobrança sobre execução pública, ou seja, por órgãos de gestão coletiva de direitos, deve ser efetuado apenas sobre a comunicação com o público.Ainda sobre o tema, a decisão de 2012, fruto da disputa entre o órgão de gestão coletiva de Direitos Autorais da Itália e Marco Del Corso[^ftn5] permite inferir que há diferenças entre os atos de comunicação ao público e os atos de colocação à disposição do público, sendo que esses últimos não gerariam cobrança pelo órgão de gestão coletiva:“Com as suas quarta e quinta questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a difusão gratuita de fonogramas, efetuada num consultório de dentista, no âmbito do exercício de uma profissão liberal, em benefício dos clientes, que dela fruem independentemente da sua vontade, constitui uma «comunicação ao público» ou uma «colocação à disposição do público», na acepção do artigo 3.°, n. 2, alínea b), da Diretiva 2001/29, e se essa difusão dá direito ao recebimento de uma remuneração para os produtores fonográficos.A este respeito, note-se, desde já que o órgão jurisdicional de reenvio refere, no enunciado das ditas questões, o artigo 3°, n.°2, alínea “b”, da Diretiva 2001/29, relativo ao direito exclusivo dos produtores de fonogramas de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, dos seus fonogramas, por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.Como resulta da exposição de motivos da proposta de Diretiva 2001/29 [COM(1997)628], corroborada pelo vigésimo quinto considerando dessa diretiva, “a colocação à disposição do público, na acessão da referida disposição, visa as «transmissões interativas a pedido», que se caracterizam pelo facto de qualquer pessoa lhes poder aceder a partir do local e no momento por ela escolhido. Conclue então que “resulta da decisão de reenvio que, no processo principal, só está em causa a radiodifusão de música num consultório de dentista, destinada aos clientes que nele se encontram, e não a transmissão interativa a pedido”.Assim, a legislação brasileira está em consonância com a legislação europeia, mesmo não fazendo menção expressa ao conceito de colocação à disposição do público.AS DECISÕES BRASILEIRAS SOBRE O TEMAAs poucas decisões judiciais sobre o tema no Brasil tendem a entender que não caberia a cobrança sobre a execução pública nas hipóteses de streaming. A seguir apresentam-se algumas dessas poucas decisões a fim de ilustrar o caminho que tende a adotar a jurisprudência brasileira.No processo nº 0174958.45.2009.8.19.0001/RJ, o ECAD exigia o pagamento dos direitos autorais sobre a execução pública alegando que a TNL PCS S/A (portal TERRA) estava fazendo comunicação ao público por meio de simulcasting e streaming através da ferramenta Sonora, parte do portal em questão. O portal TERRA defendeu-se alegando que atingia seus clientes apenas na modalidade on demand, o que configuraria hipótese de distribuição digital e não execução pública. A decisão da primeira instância apontou que as modalidades de simulcasting e streaming apenas reproduziriam a rádio Oi FM no computador e como os direitos autorais sobre a programação já estavam pagos, cobrá-los por sua reprodução on line constituiria um bis in idem. Na decisão final em embargos infringentes entendeu-se que simulcasting seria mero exercício de radiodifusão, razão pela qual a cobrança pelo ECAD caracterizaria bis in idem e o webcasting seria uma transmissão individual e dedicada, restrita apenas a localidade daquele usuário, razão pela qual não comportaria o pagamento ao ECAD.No processo nº 0173652-06.2010.8.26.0100/SP, em que o ECAD demandava a Associação das Emissoras de Rádio e Televisão do Estado de São Paulo – AESP, em sede de apelação entenderam os desembargadores que a transmissão pela internet era transmissão simultânea da programação de rádio convencional, não havendo guarida para considerar veiculação diferenciada ou independente, o que originaria a contribuição a título de direitos autorais.Por fim, a decisão na apelação cível nº0019591-47.2013.8.19.0014/RJ trata exclusivamente da modalidade de simulcasting que é entendido como radiodifusão e não havendo mais de uma utilização da obra musical transmitida não é possível realizar a cobrança sobre o mesmo fato gerador.As decisões brasileiras apresentam alguns equívocos. O primeiro deles está ligado às modalidades de streaming. Na maioria das hipóteses, dividiram-se as modalidades de streaming em simulcasting e webcasting, e essa divisão não parece correta porque o webcasting (streaming na web) é gênero ao qual o simulcasting pertence. Pela leitura dos julgados, o ideal seria apresentar os conceitos live streaming (o que conhecemos como ao vivo) e on demand (programação por solicitação do espectador).Ademais, tecnicamente o simulcasting é uma retransmissão e não pode ser considerado exercício de radiodifusão, pois é necessária uma concessão pública para esse exercício.É importante considerar, ainda, que o argumento para o não pagamento em caso de transmissão individual e dedicada também não se justifica porque, mesmo que individual, é possível que estes indivíduos isolados estejam fazendo um uso público.As decisões brasileiras parecem estar de acordo com a lei, mas a “razão de decidir” não estaria correta por não considerar o fundamento desta, que seria a existência de um público que percebe a obra simultaneamente.De imediato, diante desse conceito, já se exclui a modalidade de streaming on demand, pois nessa modalidade não há simultaneidade, cada pessoa recebe aquela obra no momento que deseja e isso não os torna um conjunto de espectadores. A obra é simplesmente colocada à disposição do público na Internet. O simples fato de colocar a obra à disposição dos usuários não configura a execução pública.Já na modalidade live streaming há simultaneidade necessária para a formação de uma plateia, mesmo que de forma remota. No entanto, ainda sim resta uma dúvida: se já há uma cobrança de direitos autorais sobre execução pública sobre aquela exibição da obra naquele momento, seria cabível uma nova cobrança?A Lei de Direitos Autorais dispõe que é considerada execução pública a transmissão por qualquer modalidade. A modalidade live streaming tem a simultaneidade necessária para a caracterização da execução pública. No entanto, o fundamento do pagamento de direitos autorais sobre a execução pública é a exibição da obra para um público (conjunto de espectadores) simultaneamente. Logo, esse é o fato gerador e se já houve pagamento sobre esse fato gerador, realmente uma nova cobrança significaria bis in idem, decidiu acertadamente a jurisprudência brasileira. É certo que há duas modalidades de transmissão mas há apenas um fato gerador, ou seja, apenas uma execução pública.CONCLUSÃOA execução pública tem fundamento no uso público. O significado de uso público é na verdade um uso pelo público, que neste caso é um conjunto de espectadores.Essa conclusão é possível porque a legislação de Direitos Autorais indiretamente nos apresenta o conceito de colocação à disposição ao público, que engloba atos de reprodução, distribuição e comunicação ao público. A colocação a disposição do público é o ato de tornar mais acessível ao público e o ato de comunicação ao público é ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público. Nesses dois conceitos, a diferenciação ocorre em função da palavra público, que na primeira significa um conjunto de pessoas, uma população e, no segundo, significa um conjunto de espectadores.Para que se configure um conjunto de espectadores é necessário o aspecto da simultaneidade. Dessa forma, a cobrança pelos direitos de autor sobre a execução pública no caso de streaming só é possível nos serviços de live streaming que possuem essa característica de contemporaneidade da recepção pelos espectadores. Os serviços de streaming on demand configuram-se apenas como colocação à disposição do público e não há razão para a cobrança pelo ECAD, porque não é formada uma plateia ou uma audiência, não há simultaneidade, e cada uma das pessoas tem acesso individual, em um momento distinto.Logo, a cobrança pelo ECAD de direitos autorais sobre a execução pública deve recair somente pela modalidade live streaming, que permite a configuração de público na acepção do conceito de comunicação ao público e, consequentemente, de execução pública, uma vez que há simultaneidade na recepção da obra pelos espectadores. Vale ressaltar, porém, que se já houver ocorrido a cobrança por aquela execução pública, ou seja, a execução daquela obra em uma mesmo momento, não pode ocorrer uma nova cobrança, sob pena de estar incorrer em bis in idem.Referências BibliográficasABRÃO, Eliane Y. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002.ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed., rev. e ampl.. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1997.BITTAR, Carlos Alberto. O direito de autor nos meios modernos de comunicação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989.DURVAL, Hermano. Direitos autorais nas invenções modernas. Rio de Janeiro: Andes, 1956.SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Parecer execução pública musical na Internet: rádios e TVS virtuais. Revista ABPI, nº 103, Nov/ Dez 2009.[^ftn1]: BRETAS, C. Entrevista [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por milenagrado@gmail.com em 05 de maio de 2014.[^ftn2]: DURVAL, Hermano. Direitos autorais nas invenções modernas. Rio de Janeiro: Andes, 1956. p.181[^ftn3]: ASCENSÃO, J. de O. Direito autoral, Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p.197.[^ftn4]: ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Court of Appeals,Second Circuit. United States v. ASCAP, 485, F.Supp. 2d 438 (S.D.N.Y. 2007)[^ftn5]: ITÁLIA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção). Direitos de autor e direitos conexos na sociedade da informação — Aplicabilidade direta, no ordenamento jurídico da União, da Convenção de Roma, do Acordo TRIPS e do WPPT — Diretiva 92/100/CE — Artigo 8.°, n.° 2 — Diretiva 2001/29/CE — Conceito de ‘comunicação ao público’ — Comunicação ao público de fonogramas difundidos pela rádio no consultório de um dentista. 15 de março de 2012. Disponível em http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de6736c86d2847430ea9d5804702fb7160.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4OaNyKe0?text=&docid=120443&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=50122 Acesso em 29 de jun. de 2014.