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Da interceptação telemática
1. DA INTERCEPTAÇÃO A constituição federal, em seu artigo 5º, inciso XII, garante o sigilo dos dados de comunicação, quais sejam, as comunicações por correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as comunicações telefônicas, permitindo a quebra de tal sigilo – por meio da Interceptação – apenas em algumas destas hipóteses e com o cumprimento de alguns requisitos. Sobre o significado de interceptação, segue valiosa lição do mestre Araújo de Castro[^ftn1]:*“Interceptar é interromper o curso originário, impedir a passagem, sendo que na lei tem o sentido de captar a comunicação, conhecer seu conteúdo. Interceptar é ter contato com teor da comunicação, não impedindo que ela chegue ao seu destinatário.”Desta feita, prevê o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal do Brasil, que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.Assim, apesar de entender que a exceção constitucional expressa se refere apenas ao último caso – comunicações telefônicas –, Alexandre de Moraes[^ftn2] diz que “nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.Ademais, sobre o sigilo dos dados informáticos, Alexandre de Moraes nos traz preciosa lição:“o preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da existência de uma nova forma de armazenamento e transmissão de informações, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humano, de forma que se impeçam interceptações ou divulgações por meios ilícitos”.2.1. Da Interceptação TelemáticaÉ de suma importância mencionar a discussão doutrinária que envolve a possibilidade ou não da interceptação telemática, sendo certo que o cerne principal da discussão é decorrente da hermenêutica da redação constitucional, mais especificamente sobre a expressão “(...) salvo, no último caso, por ordem judicial (...)”.Conforme leciona o Professor Marco Antônio de Barros[^ftn3] “se de um lado é impossível ignorar a vedação constitucional e a superioridade do conteúdo de tal norma, de outro, é preciso encontrar uma saída jurídica válida para impedir que a inviolabilidade do sigilo de dados não se converta em sério estorvo para o bom desempenho das atividades relacionadas com o descobrimento da verdade no processo penal”.Ainda de acordo com o renomado jurista, “durante muitos anos, parte da doutrina defendeu que só pode haver autorização judicial para interceptação de comunicação telefônica, sendo incabível, porquanto inconstitucional tal determinação para a interceptação da correspondência, telegrafia e de dados.”.Liderada por Fernando da Costa Tourinho Filho[^ftn4], outra corrente doutrinária passou a sustentar que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, ao tratar do tema, teria feito referência a apenas duas hipóteses de inviolabilidade, pois a aposição da vírgula entre as expressões “comunicações telegráficas” e “dados” revelariam a existência de dois casos distintos de inviolabilidade. De um lado a correspondência (física) e as comunicações telegráficas e de outro os dados e as comunicações telefônicas.Assim, de acordo com Marco Antônio de Barros[^ftn5], quando o texto legal diz “salvo no último caso”, também estaria abrangida a possibilidade de se autorizar judicialmente a interceptação da transmissão de dados por terceira pessoa. Desta feita, com apoio na Lei 9.296/96, não haveria empecilho à quebra do sigilo de dados, desde que autorizada judicialmente, para fins de persecução ou investigação penal.Seguindo a mesma linha de raciocínio do renomado Procurador de Justiça, a proteção do sigilo de dados encontra os mesmos limites que a proteção ao sigilo da comunicação telefônica.Contudo, nenhuma das duas correntes conseguiu estabelecer um fim ao conflito existente na doutrina entre a garantia individual de manutenção do sigilo de dados contra o interesse público, que se encontra traduzido na investigação criminal ou na instrução processual penal.Diante do exposto, sobreveio ainda uma terceira corrente doutrinária, liderada por Tércio Sampaio Ferraz Junior[^ftn6], segundo a qual, dentre todos os quatro meios de comunicação mencionados na Carta Magna, somente na telefônica é que se configura a instantaneidade, eis que ela só é “enquanto ocorre”, não deixando vestígios de seu conteúdo quando se encerra, possibilitando, a posteriori, apenas a obtenção do conteúdo de comunicação e não da comunicação em si.Ainda da argumentação do doutrinador Tércio Sampaio de Arruda, extrai-se que a Constituição não teria feito nenhuma ressalva às outras modalidades de comunicação porque se vislumbra a possibilidade de obtenção de provas com base nos vestígios deixados por elas. E conclui, afirmando ser tecnicamente possível o constituinte não permitir, absolutamente, a interferência de terceiros no fluxo comunicativo, o que não induz, necessariamente, a que não se possa ter acesso, posteriormente, à identificação dos sujeitos e ao relato das mensagens publicadas sempre que o interesse público assim o exigir.Em síntese, conclui Tércio Sampaio, que o que nossa Carta Magna veda é a interceptação da correspondência eletrônica, mas não a autorização judicial para a sua busca, em momento posterior à sua ocorrência.Entretanto, um ponto que deve ser levado em consideração é o princípio inerente às provas quando estas se tratam de provas digitais. Tal princípio é chamado de “ordem de volatilidade dos dados informáticos”.A volatilidade das informações digitais não é relacionada somente à alteração não autorizada dos dados, mas possui uma condição mais sutil, geralmente presente no comportamento dos próprios sistemas (operacionais ou não) que podem executar alterações nas informações sem a ação humana. Desta maneira, como garantir que uma mensagem escrita e enviada por Fulano a Cicrano não teve o seu conteúdo alterado por uma pessoa (ou sistema) em seu computador, no computador de Cicrano ou no tráfego de um para outro?Obviamente, existem métodos de se evitar a modificação de um arquivo através de autenticações via Hash e outras técnicas, contudo, imagine que Cicrano não quer que ninguém tenha acesso às informações fornecidas por Fulano. Basta que aquele apague um arquivo, um e-mail ou uma mensagem instantânea e com um simples aperto de botão as informações serão perdidas, restando nos sistemas apenas que houve a troca de mensagens, mas sem o conteúdo dessas.Diante de todo o exposto, nessa discussão, me situo no rol dos que aceitam a interceptação telemática, vez que por muitas vezes a comunicação é feita através de programas que utilizam o sistema VoIP, voice over IP, os quais permitem a troca de mensagens de voz e vídeo[^ftn7], utilizando ambos os sistemas (telefônico e telemático).No contexto acima exposto, caso aceitássemos a impossibilidade da interceptação telemática, impossível seria a interceptação em comunicação que utiliza a tecnologia VoIP, tendo em vista o princípio do “in dubio pro reo” e a proibição da analogia “in malam partem”, principalmente.Nessa seara, há uma contradição de grande parte da doutrina que não aceita a interceptação telemática, mas afirma que nenhuma liberdade individual pode servir de instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.Ora, negando-se a possibilidade da interceptação telemática, se está protegendo o malfeitor que se utiliza de meios tecnológicos mais avançados para a prática de ilícitos e impossibilitando o Estado de prosseguir com a devida persecução penal, frustrando assim seu jus puniendi.2.1.1. Interceptação em VoIPPara melhor entendimento da possibilidade da interceptação em VoIP, se faz necessária uma melhor explicação sobre tal tecnologia que soa estranho aos ouvidos, vez que, apesar de muito presente no cotidiano da Sociedade Digital, é pouco discutida no âmbito jurídico.Conforme já explicado, VoIP, sigla para voice over IP, é a tecnologia ou técnica de se transformar a voz no modo convencional em pacotes de dados para ser transmitida por uma rede de IP, internet ou Intranet.Para o uso do VoIP é necessária a existência de uma rede de telecomunicações, móvel ou fixa, que dê suporte a esse conjunto de tecnologias, conforme demonstra a figura abaixo. [^ftn8]
