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Direto ao Ponto | Edição Direito Público
SENACON: novas regras para assinatura de TAC?
Em fevereiro de 2021 foi publicada a Portaria nº 34/2021 do Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), que estabeleceu novas regras para assinatura de TAC – Termo de Ajustamento de Conduta, em processos administrativos sancionatórios, que tenham tramitado junto à SENACON – Secretaria Nacional do Consumidor.
Segundo a norma, a celebração de termo de ajustamento de conduta poderá ocorrer antes, durante ou após a conclusão do processo administrativo sancionador, em primeira ou segunda instância administrativa, nas hipóteses de:
i) averiguação preliminar ou de processo administrativo sancionador, relativo ao descumprimento de normas consumeristas;
ii) tutela preventiva na defesa do direito dos consumidores.
Não obstante, estará vedada a formalização de TAC quando:
i) o compromissário (fornecedor) houver descumprido termo de ajustamento de conduta há menos de três anos, a contar da data de certificação do descumprimento;
ii) a proposta apresentada possuir o mesmo objeto e abrangência de outro termo de ajustamento de conduta ainda vigente;
iii) a proposta apresentada tiver por objeto processos em relação aos quais a SENACON já tenha se manifestado contrariamente à celebração de termo de ajustamento de conduta;
iv) não se vislumbrar interesse público na celebração do TAC.
A viabilidade da negociação deverá ser atestada pelo Secretário Nacional do Consumidor e a manifestação de interesse na celebração do termo interromperá o prazo da prescrição da pretensão punitiva, até que sejam encerradas as tratativas, com ou sem celebração do TAC.
Quanto ao desconto, este será concedido com base no valor da pena pecuniária aplicada ou estimada, podendo chegar até 50%, a depender da conduta assumida para cessar e desfazer a conduta infracional, a capacidade econômica do fornecedor, além de outras medidas reparatórias e preventivas.
Importa destacar, ainda, que o termo deverá conter cláusulas essenciais, tais como:
i) cronograma e metas e obrigações voltadas à regularização da conduta tida como ilícita e reparação dos danos e demais ações preventivas;
ii) meios, condições e a área de abrangência das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados;
iii) reporte periódico à SENACON, sobre o cumprimento do cronograma;
iv) sanções aplicáveis pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações decorrentes do termo de ajustamento de conduta e o procedimento para apuração das violações eventualmente constatadas;
v) aplicação de multa específica para o descumprimento de cada obrigação assumida pelo compromissário;
vi) relação de processos administrativos, com as respectivas multas aplicadas e estimadas, objeto do termo de ajustamento de conduta;
vii) prazo de vigência, já incluída eventual prorrogação única e por igual período;
viii) unidade responsável pela fiscalização das obrigações decorrentes do termo de ajustamento de conduta;
ix) renúncia pelo compromissário de todo e qualquer direito de discutir, judicial ou extrajudicialmente, quaisquer controvérsias, de mérito ou de forma, relacionadas aos fatos que constituam objeto do termo de ajustamento de conduta subjacentes à relação jurídica de direito material respectiva; **
x)** previsão expressa de que o termo de ajustamento de conduta será considerado título executivo extrajudicial.
Caso se identifique o descumprimento total ou parcial do TAC, o compromissário será intimado a prestar esclarecimentos em até cinco dias úteis, podendo ser aplicada multa diária por descumprimento, na proporção de:
i) 1% (um por cento) da obrigação de pagar, no caso de termo de ajustamento de conduta decorrente de processo administrativo sancionador relativo a descumprimento de normas consumeristas;
ii) 5 (cinco) salários mínimos, no caso de termo de ajustamento de conduta decorrente de tutela preventiva na defesa do direito dos consumidores.
Acrescenta-se ainda que o descumprimento das obrigações pactuadas importará a perda dos benefícios concedidos no termo de ajustamento de conduta, assim como seu envio à Advocacia-Geral da União, para que seja solicitada a adoção de providências para a execução judicial do acordo.
Já o cumprimento das obrigações assumidas no TAC acarretará o arquivamento dos processos administrativos sancionatórios a que ele se refere, ressalvadas as infrações não contempladas na negociação, cuja apuração e sanção devem seguir seu curso, em autos próprios.
Projeto de Lei nº 5451/2020 visa obrigar fabricantes de celular a incluir acessórios
A indústria de aparelhos eletrônicos chamou a atenção no ano de 2020, não apenas pelos costumeiros lançamentos de celulares cada vez mais sofisticados, mas também pela confirmação de que alguns desses aparelhos móveis seriam comercializados sem determinados acessórios, como fone de ouvido e o carregador.
A disponibilização desses equipamentos no mercado de consumo gerou imediata reação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, tendo a SENACON e o Procon Estadual do Rio de Janeiro, por exemplo, expedido ofício para algumas das grandes fabricantes, questionando se estas estavam comercializando aparelhos celulares e outros produtos eletrônicos sem carregadores e outros acessórios, assim como a justificativa para tal decisão, os benefícios proporcionados aos consumidores, os impactos na redução de custo final do produto, dentre outras questões.
Já o Procon São Paulo, por sua vez, portou-se de forma mais contundente, alertando os consumidores que tais práticas violariam a legislação de consumo, sendo estas as palavras de Fernando Capez, diretor executivo do Procon/SP “É incoerente fazer a venda do aparelho desacompanhado do carregador, sem rever o valor do produto e sem apresentar um plano de recolhimento dos aparelhos antigos, reciclagem etc. Os carregadores deverão ser disponibilizados para os consumidores que pedirem”1.
Ocorre que tal reação não tem se limitado ao SNDC, mas o poder legislativo também tem debatido a questão, conforme Projeto de Lei nº 5451/2020, apresentado pelo Deputado Federal Marcelo Ramos do PL/AM, que visa incluir um novo artigo no Código de Defesa do Consumidor, para obrigar as empresas fabricantes de celulares a fornecerem determinados acessórios:
Art. 39-A.** No comércio de terminal de telefonia móvel, o fornecedor fica obrigado a incluir bateria, fone de ouvido, fonte de alimentação e quaisquer cabos e adaptadores necessários à fruição do dispositivo.*
Na exposição de motivos, o Deputado Federal em comento justifica que tais acessórios são parte essencial do produto e que não haveria razão para sua comercialização de forma separada:
[...]
A opção por não incluir fonte de alimentação na venda de aparelhos de telefonia celular nos parece uma verdadeira afronta ao consumidor brasileiro, uma vez que tal componente se trata de parte essencial ao próprio uso do terminal. Afinal de contas, o que espera a fabricante que o consumidor faça uma vez que se esgote a carga (diga-se de passagem, muitas das vezes inexistente) inicial do aparelho?
De igual sorte, a exclusão dos fones de ouvido, se não impossibilita o uso do aparelho, priva o consumidor de grande parte das funcionalidades das quais esperaria dispor na compra do telefone celular.
A exclusão de tais componentes constitui clara tentativa por parte da fabricante de maximizar suas margens de lucro de forma injustificada. Com efeito, o consumidor precisará comprar fones e carregador separadamente
[...]2
O projeto em questão aguarda despacho do Presidente da Câmara dos Deputados e polemiza ainda mais a questão, inclusive por trazer ao debate a premissa acerca da vulnerabilidade do consumidor, o qual terá como contraponto, ainda que de forma aparente, o princípio da livre iniciativa, posição que na maioria das vezes é indesejada tanto por consumidores, quanto por fornecedores.
O projeto estratégico da ANPD 2021/2023
No dia 01.02.21 a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD publicou seu Planejamento Estratégico para o período de 2021/20233, o qual visa atender três macro objetivos:
(i) promover o fortalecimento da cultura de proteção de dados pessoais, através das seguintes ações:
Detectar infrações à LGPD;
Promover eventos de capacitação e oficinas sobre temas de Proteção de Dados Pessoais;
Promover o diálogo com entidades governamentais e não-governamentais, incluindo organismos internacionais e outras autoridades de Proteção de Dados Pessoais;
Elaborar guias e recomendações sobre Proteção de Dados;
(ii) estabelecer o ambiente normativo eficaz para a proteção de dados pessoais, através das seguintes ações:
Implementar um fluxo para o sistema incidentes e reclamações;
Elaborar agenda regulatória bianual;
Regulamentar temas de agenda regulatória;
(iii) aprimorar as condições para o cumprimento das competências legais, através das seguintes ações:
Estabelecer a estrutura definitiva da ANPD;
Apresentar estudos sobre a transformação da natureza jurídica da ANPD, nos termos da LGP;
Obter orçamento e promover a sua execução orçamentária anual;
Ampliar o corpo e servidores públicos da ANPD;
Revela o referido planejamento estratégico, que os objetivos acima elencados revelam as intenções iniciais da ANPD, considerando sua missão e visão institucional, para que a sociedade tenha conhecimento das prioridades apontadas pela Autoridade e possa acompanhar os resultados obtidos, por meio da prestação de contas e comparação com o que foi planejado.
O acordo de cooperação entre ANPD e SENACON
Impulsionados pelos recentes vazamentos de dados de milhões de brasileiros, ocorridos recentemente, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD e a Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON iniciaram tratativas para um acordo de cooperação técnica, previsto para ser firmado até março de 2021.
Em referido acordo, a SENACON deverá compartilhar com a ANPD as informações coletadas, sobretudo em sua plataforma Consumidor.gov.br, acerca de reclamações de consumidores acerca de seus dados pessoais, além de ter a possibilidade de uniformizar o entendimento sobre a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, assim como sobre o papel de cada agente público na fiscalização da referida lei.
A SENACON, que já havia articulado a criação de núcleo para estudo e debate do tema proteção de dados pessoais, dentro do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor – CNDC, vê como positiva a parceria, como destaca a secretária Nacional do Consumidor, Juliana Domingues, “este alinhamento é fundamental diante dos incidentes que envolvem dados dos consumidores. Estamos muito felizes em contribuir com as atividades da ANPD. Formalizamos um Núcleo dentro do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor que busca essa convergência e faremos muitas atividades conjuntas relacionados à proteção de dados pessoais no âmbito de relações de consumo.”4
Espera-se que com tais parcerias, as ações de fiscalização do Poder Público sejam melhor coordenadas, evitando-se que os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC usurpem prerrogativas da ANPD, ou mesmo que haja divergência quanto ao entendimento sobre a forma de aplicação da LGPD, possibilitando que diversos órgãos apliquem autuações pelo mesmo fato e que se crie um cenário de insegurança jurídica.
Procon/SP – A Portaria nº 29/2021 e alteração das regras para dosimetria da multa
No dia 06.02.2021 foi publicada no Diário Oficial do Estado a Portaria nº 29/2021 da Fundação Procon São Paulo, que altera redação do art. 33 da Portaria nº 57/2019, que regulamenta o processo administrativo sancionatório em âmbito estadual.
As alterações realizadas visam permitir que os fornecedores apresentem outros documentos para fins de comprovar sua receita mensal, a qual é utilizada para dosimetria da pena, nos termos do art. 34 da Portaria nº 57/2019:
Art. 34. A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Individualizada:
“P + [ (REC.0,005). (NAT). (VAN) ] = PENA INDIVIDUALIZADA”
*Onde:
P – Piso
REC – é o valor da receita mensal bruta;
NAT – refere-se à Natureza que representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração prevista no art. 31 desta Portaria;
VAN – refere-se à vantagem.
§ 1º. O Piso refere-se ao valor mínimo atualizado monetariamente, conforme determinado no art. 57 do CDC.
§ 2°. O fator Natureza será relacionado ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I, nas seguintes razões:
a) Grupo I: valor da NAT igual a 1;
b) Grupo II: valor da NAT igual a 2;
c) Grupo III: valor da NAT igual a 3;
d) Grupo IV: valor da NAT igual a 4.
§ 3º. A gradação da vantagem auferida com a prática infrativa, será determinada pelos fatores abaixo relacionados:
a) Não Auferida: 1,0;
b) Vantagem Auferida: 2,0.*
Assim, de acordo com a atual redação do art. 33, os fornecedores poderão comprovar sua receita bruta através dos seguintes documentos:
i) *Guia de Informação e Apuração de ICMS – GIA, com certificação da Receita Estadual e Declaração de arrecadação de ISS, comprovado o recolhimento, ambos dos 03 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, considerando a soma das receitas;
ii) Demonstrativo de Resultado do Exercício – DRE, publicado, do último calendário fiscal;
iii) Declaração de Imposto de Renda com certificação da Receita Federal, do último calendário fiscal; iv) DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório e Recibo de Entrega da Apuração PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional Declaratório), referente aos períodos de apuração dos últimos 03 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração; v) DASN-SIMEI – Declaração Anual Simplificada para o Microempreendedor Individual, com respectivo Recibo de Entrega para a Receita Federal, do último calendário fiscal.*
A regra atual também permitirá que na impossibilidade do fornecedor apresentar os comprovantes de recolhimento de ICMS e ISS, será exigida declaração simples subscrita pelo representante da empresa, de que o estabelecimento não recolhe imposto referente ao comprovante faltante.
Outro ponto que merece destaque na Portaria nº 29/2021, é que voltou a regra existente na antiga Portaria nº 45/2015, a qual não havia sido contemplada na atual Portaria nº 57/2019, de que em caso de conduta infrativa imputada a uma unidade específica do autuado, será considerada como condição econômica a receita bruta individual do estabelecimento indicado no auto de infração, evitando distorções no valor final da pena.
Procon – O reconhecimento da prescrição intercorrente no processo administrativo
A atuação em larga escala dos Procons Estaduais e Municipais, com aplicações de multas e outras sanções, é uma das principais preocupações dos fornecedores que atuam no mercado de consumo brasileiro, pois a soma dessas multas costuma atingir valores astronômicos.
Além da exposição financeira causada por tais multas, a quantidade de processos também pode ser relevante e o prazo para julgamento de tais processos pode ser arrastar por anos, causando, inclusive insegurança jurídica.
Atentos a tais riscos e considerando os princípios que regem a administração pública, dentre eles o princípio da eficiência, assim como o princípio da duração razoável do processo, pelo qual determina o art. 5ª, LXXVIII, da Constituição Federal, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, impõe-se que os processos administrativos oriundos dos Procons sejam julgados em determinado prazo, observando as regras prescricionais.
O Procon Municipal de Cascavel tem cancelado multas administrativas, a exemplo dos processos nº 66/2013 e 303/2013, patrocinados por essa banca, que permaneceram paralisados por mais de três anos, sendo imprescindível manusear a legislação local, além dos enunciados emitidos por alguns Procons, a exemplo do Procon Estadual do Piauí, que servem de fundamento para tais arquivamentos.
Nesse sentido, é papel do advogado exigir da administração pública o cumprimento dos princípios da legalidade, da eficiência, para fins de respeitar o direito fundamental da duração razoável do processo.
1 <https://www.procon.sp.gov.br/notificacao-apple/>, visitado em 17.02.21.
2 <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegrajsessionidnode01akom3gc0j6jr1iosz6rbq6h901978576node0codteor1948925filenamePL54512020>, visitado em 17.02.21.
3 <https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-imagens/planejamento-estrategico/planejamento-estrategico-2021-2023.pdf>, visitado em 17.02.21.
4 <https://www.defesadoconsumidor.gov.br/portal/ultimas-noticias/1709-secretaria-nacional-do-consumidor-se-reune-com-anpd-para-tratar-de-acordo-para-protecao-de-dados-dos-consumidores>, visitado em 16.02.21.