O que muda na terceirização com a decisão do STF

OSupremo Tribunal Federal acaba de proferir aval sobre a terceirização da atividade fim. Com 7 votos favoráveis e 4 votos contrários, a maioria dos ministros entendeu que terceirizar a atividade fim não prejudica os trabalhadores, ao contrário, irá gerar empregos uma vez que toda cadeia se torna responsável por possíveis abusos cometidos. E que em caso de descumprimento da legislação trabalhista ou dos direitos previdenciários, o Judiciário tem condições de deter tais excessos.

A decisão do Supremo apenas reforça o que a Reforma Trabalhista já trouxe quando aprovada no final do ano passado. Essa nova diretriz irá beneficiar as quatro mil ações que estavam transitando na Justiça, antes da aprovação da Reforma.

O fato é que a terceirização sempre foi vista como forma de baratear os custos da folha de pagamento, porém existem outros cenários que tornam a terceirização uma estratégia competitiva inteligente para ganhar mercado.

A Globalização trouxe outra realidade para a terceirização. Em países considerados desenvolvidos como Estados Unidos e os que compõem a União Europeia, a terceirização é uma realidade muito utilizada, principalmente na área de tecnologia. Não é incomum encontrar empresas que desenvolvem software solicitarem mão de obra em países como Índia, que possuem qualificação para prestar o serviço.

Além do conhecido movimento por uma mão de obra mais barata, cresce também a procura pela terceirização de mão de obra de qualidade. Sites especializados em profissionais freelancers realizam pesquisa com seus usuários que identificaram companhias de países em desenvolvimento buscarem mão de obra nos Estados Unidos devido ao conhecimento. Um dos depoimentos revela que a possibilidade de escolher profissionais pela competência técnica otimiza a escala velocidade versus qualidade.

Uma importante constatação é que o trabalhador não será prejudicado pela terceirização se tiver conhecimento e liberdade para escolher como trabalhar. O desafio é gerar empregos de modo que o trabalhador tenha opção de escolha. Se uma companhia ferir os direitos previstos em lei, o trabalhador tem a possibilidade de trocar e discutir na justiça seus direitos.

A legislação prevê que a terceirização é a atividade e não a mão-de-obra. O objetivo não é trocar o posto de trabalho de um funcionário para um terceiro e sim destacar ao prestador de serviços terceirizados a atividade, seja ela qual for. Não é demais mencionar que os requisitos definidores das condições de “empregador” e “empregado” continuam vigentes (artigos 2º e 3º da, CLT), ou seja, se a situação fática entre contratante e terceirizado preencher os requisitos dispostos em tais artigos, o vínculo laboral será reconhecido diretamente com o tomador.

Neste momento é importante mencionar que o mesmo artigo que “libera geral”, também limita que a terceirização deve ser à empresa que possua “capacidade econômica compatível com a sua execução”[1], ou seja, a possibilidade de declaração da terceirização ilegal/interposta continua a existir e não se pode terceirizar atividades à uma empresa de fachada, que não tem capacidade de arcar regularmente com os custos de manutenção da mão-de-obra para execução dos serviços contratados Ainda, a lei relaciona o objeto da empresa com serviço prestado, ou seja, implicitamente o legislador determina o CNAE e respectiva vinculação sindical da prestadora contratada.

Os terceirizados participam ativamente do processo inovador e podem contribuir como qualquer outro ao crescimento do mercado, inclusive encontrando formas de diminuir o custo. Aqui, possível visualizar que terceirizar pode ser uma forma de ganho com eficiência e tecnologia, onde as empresas prestadoras do serviço aprimoram seu processo ao encontrar novas soluções específicas diante dos limites da sua atuação.

Contratante e empresário, desde já podemos afirmar, não existe milagre quando tratamos de custo e solução imediatista sem risco, assim por vezes a economia no custo de terceirizar é anulada pela despesa com processos judiciais, falta de qualidade no produto, honorários advocatícios e condenações. Ainda, importante dizer, que o custo com processos pode estar ligado a pleitos laborais (inadimplência da empresa contratada) e/ou cíveis/consumidor (defeitos decorrentes da baixa qualidade do processo produtivo), ou seja, um serviço terceirizado mal realizado, além de acarretar prejuízo financeiro, certamente denigrirá a imagem da empresa contratante.

Então, terceirizar é lícito e aplicável à medida que não seja sinônimo de economia irresponsável, mas sim de destacar atividade (s) a um terceiro para melhor execução e, às vezes menor custo, mas esse último não pode ser o único foco, já que o prestador de serviços é uma extensão da empresa, e para desenvolver serviços contínuos e em conformidade com a lei existem custos operacionais mínimos.

O mais importante dessa discussão é que a terceirização traz flexibilidade, agilidade e economia para o mercado, porém, antes de aderir ao modelo é necessário prestar atenção a algumas regras como focar na terceirização da atividade e não da mão de obra. Nos Estados Unidos, por exemplo, não existe uma legislação específica, a terceirização naquele país é regida pelas regras dos contratos. Ou seja, mesmo lá fora, a terceirização é claramente com foco na atividade e não na mão de obra.

Por fim, a contratante ainda deve ter o cuidado de escolher com cautela a empresa a qual vai transferir atividade. O terceiro deve ser o responsável pela atividade contratada e cumprir o objeto contratual. Ainda, no processo de contratação a tomadora deve garantir que a empresa contratada tenha boa reputação no mercado, esteja em dia com suas obrigações legais, especialmente as trabalhistas, zelando pelas garantias sociais, preferencialmente com enquadramento sindical pela atividade preponderante do contratante.

Érika de Mello Souza Toledo, advogada no PG Advogados.

———————————————————————————————

[1] LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017 — artigo 4º- A, alteração à Lei A Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.